重庆公司律师访谈|企业如何在劳动合同中进行法律风险防范

企业的成长总是伴随着各种法律风险，如何有效地防范法律风险，将出现风险的可能降到最低，是每一位公司管理人需要面对的问题。今天为大家请到从事多年企业法律顾问的资深律师，重庆百事得律师事务所高级合伙人冉缤先生为大家解读企业法律风险的防范。

  冉缤律师：企业的法律风险始终贯穿从劳资关系、公司治理到财务筹划、再到对外投融资、对外经营、债务处理的方方面面，今天由于时间有限，仅就企业最关心的劳资问题择典型性问题，结合我们律师团队办理的案例，给大家一些建议，希望对企业经营者有益。

 问题一 劳动合同可以约定违约金吗？

一家大型企业聘请吴先生为销售顾问，主要负责产品开发研究和技术人员培训，签订了为期十年的合同，公司给予吴先生待遇丰厚，同时约定聘用期内无故离职将支付100万违约金。一年后吴先生单方面提出离职，公司要求其承担违约金100万元，最终仲裁裁决驳回公司仲裁请求。

依据《劳动合同法》之规定，企业与劳动者签订劳动合同时，只有涉及商业秘密的竞业限制约定和培训服务期约定，才可以约定违约金。除此之外是不能够约定违约金的。

这里需要注意的是，并非涉及商业秘密的事项就可以约定违约金，而是有商业秘密的事项，同时还要约定竞业限制条款或协议，才可以约定违约金。

冉缤律师强调，对于企业来讲，如何适用违约金条款必须注意以下问题：

1、 注意违约金条款适用范围。即只能在培训服务期和竞业限制约定这两个板块才能适用；

2、 合理利用违约金条款。利用培训服务期条款和竞业限制条款来留住企业人才以及保护商业秘密。特别是《劳动合同法》对竞业限制违约金数额没有特别规定，尽量合理约定，做好保护防火墙。

3、 保留证据。首先是劳动合同中要明确约定，其次，员工发生违约行为时，及时收集并固定证据，为之后的维权做好证据准备。

问题二 员工自愿加班，公司是否应支付加班费？

小张在2018年6月入职某物流公司，从事财务主管工作，劳动合同期限两年。2019年9月至12月，小张发现公司账目调整不好，就利用休息时间将账目调整做好。2020年6月劳动合同到期时，公司决定不再与小张续订劳动合同。小张提出加班工资，公司认为根据公司《员工手册》，加班必须有主管部门领导的确认同意，小张2019年9月至12月期间的加班系自愿加班，不同意支付加班工资。小张于是申请劳动仲裁。

  冉缤律师解释说，《劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”      

由此可见，用人单位根据工作需要，安排员工在法定工作时间以外进行工作，用人单位应当支付加班工资。如果员工的加班不是用人单位要求的，也没有得到用人单位认可的加班，就属于自愿加班，用人单位无须支付加班费。

冉缤律师对此特别指出，为防止企业与员工就加班事宜产生分歧，企业应当规范加班制度，比如在规章制度中明确加班必须申请，得到批准后方视为加班。其次，明确具体的工资支付方案。

问题三，未与劳动者签订无固定期限的合同，要支付经济补偿金吗？   

何先生于2009年入职B公司，担任仓管员。何先生入职后签订了两份劳动合同，2015年12月21日，双方又签订了第三份劳动合同，合同期限为一年。2016年5月7日双方又签订了劳动合同补充协议，将第三份劳动合同的期限变更为两年。2017年12月20日，何先生向B公司邮寄签订无固定期限合同通知书，B公司收到后向何先生发出解除劳动合同通知。何先生申请劳动仲裁，要求B公司支付双倍工资及违法解除合同的双倍赔偿金。  冉缤律师点评这个案例说，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 本案中，何先生与B公司于2015年12月21日签订第三份劳动合同，但何先生与B公司签订第三份固定期限的合同时，何先生并未提出任何异议，在双方均属于真实意思表示的情况下，B公司无须承担加付一倍工资的法律责任。何先生与B公司的合同期限于2017年12月20日届满，由于之前双方已签订了两次上固定期限合同，何先生要求B公司签订无固定期限劳动合同，但B公司以合同届满为由解除合同，这种做法已构成违法解除，故应承担经济赔偿金即双倍补偿金。   

冉缤律师对企业提出如下风险防范建议：许多企业担心与员工签订劳动合同，会增加购买社保、提供福利

等经济负担，甚至在调薪调岗时处于被动地位。其实，这种想法是错误的。关于企业与员工签订劳动合同的问题，

(1)即使不签订劳动合同，双方也会形成事实上的劳动关系，同样受到劳动法的保护，如果发生纠纷，企业可能会承受支付加倍工资等更多的成本。  (2)如果员工愿意与企业签订劳动合同，一定要在员工到岗后一个月内以书面形式通知员工签订合同，并告知不签订劳动合同的法律后果。这样，如果是员工自己的原因导致合同未签订的，在发生劳资纠纷时，企业可减少不必要的损失。